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双重身份引冲突造就危险的CFO

来源:《董事会》   发布时间:2015-01-05  作者:待查   编辑:还津蕴

阅读:1212  打印   RSS 字号:||
CFO聚权势于一身,自然风光无限。不过,在头上笼罩着耀眼光环的同时,其背后的法律风险,却并不为人所关注。

原标题:危险的CFO

作为上市公司重要的职能部门首脑,财务总监CFO)负责公司资产负债成本利润的核算,编制财务会计报告并对公司经营决策提供财务建议,有些上市公司CFO还负责公司投资融资等职能。作为财务部门的一把手,且身为公司高管,CFO聚权势于一身,自然风光无限。不过,在头上笼罩着耀眼光环的同时,其背后的法律风险,却并不为人所关注。

双重身份冲突

上市公司CFO在公司治理中的多重身份是其法律风险产生的根源。作为公司财务方面的总负责人,CFO既拥有所有者赋予的代表其对公司进行财务方面监督与控制的职能,同时兼有维护社会公众利益的职能。从公司治理的法律理论及实践来看,CFO本身具有内部治理与外部治理双重身份。

首先,根据公司法的规定,CFO属于公司高级管理人员。作为公司高管,CFO需要根据公司设定的经营目标,统筹财务核算与财务资源,接受董事会和总经理的领导,实施财务战略管理。也就是说,对某一具体财务上的问题,例如资金的调剂,税务的安排,如果公司董事会或者总经理做出了一个与法律不符的决策,CFO可能会有自己独立的判断并提出反对意见。但如果不能得到总经理及董事会的认可,这样的一个违法的操作就将实际进行下去(除非CFO主动辞职),从而引发自身的法律风险。

其次,CFO具有外部治理的角色。这主要是对资本市场履行充分、真实、及时披露的义务,遵守监管部门的法规和政策。法律、法规和政策不断在加重CFO的法律责任,无论是美国萨班斯法案,还是中国证监会等管理部门,要求CFO必须保证内部控制运行具有完整的记录,必须负责监测财务报告的加工过程,并在公开披露的各项财务数据上承担几乎与总经理同等的法律责任。稍有不慎,就会卷入法律风险。

不可否认的是,CFO在公司治理上的双重身份经常存在着立场上的冲突。公司同利益相关诉求者之间的分歧以及不同利益关系人的不同诉求,令CFO面临潜在冲突的任务,从而导致职责超载。这种情形下将引起代理冲突,从而导致成本转移效应。此时,CFO要么与总经理合谋,利用高管身份与总经理进行利益交换;要么就只能独立地出具非常透明的意见,“损害”大股东(被代理人)的利益。鲜有高明的CFO能够游走于二者之间。例如,CFO收到总经理的不正当要求后,可以向董事会汇报,然后在维护公司利益与“违反”股东利益甚至违反法律之间做出恰当的平衡。这更多地依赖于CFO的处理艺术,而非科学。

忠实与勤勉义务

我国公司法规定,作为公司高管,CFO负有对公司忠实与勤勉的义务。所谓“忠实义务”,是指高管在执行公司业务时所承担的以公司利益作为自己行为和行动的最高准则,不得追求自己和他人利益的义务。也就是说,不得有贪心,不得为自己和为别人谋取不当利益。所谓“勤勉义务”,就是要求CFO在处理公司事务时能像处理个人事务时那么认真和尽力,或者说必须以一个谨慎的人在管理自己的财产时所具有的勤勉程度去管理公司的财产。

作为公司特殊的高级管理人员,CFO在公司内控环节中处于核心地位。CFO受《中华人民共和国会计法》、《中华人民共和国公司法》的制约;对上市公司而言,CFO还受到《中华人民共和国证券法》、《上市公司监管条例》、《上市公司治理准则》等法律法规和规章的约束。我国《公司法》对CFO应承担的民事责任作了清晰表述,其第149条规定,公司高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任;第152条规定,公司高级管理人员违反法律、法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。

对于公司高管的忠实义务,我国公司法作了详尽的列举式描述,但对于勤勉义务则表述得相当概括,这给司法实践带来难题。根据司法实践,CFO是否履行勤勉义务应从以下方面来判断:履行职务时是善意的,从一个普通人的审慎地位出发,合理地认为其行为是为了公司的最佳利益,并且尽到了与其知识、经验相匹配的注意义务,这就是尽了勤勉义务;而不履行职责,对损害公司利益的行为采取放任或者漠不关心的态度则违反了其勤勉义务。

民事、刑事责任

就CFO来说,当其未尽到勤勉义务时,将要对公司承担损害赔偿责任,而如果其行为违反了法律法规和公司章程的规定并损害了股东的利益,则还要对公司股东承担损害赔偿责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第13条、第14条更进一步明确,如果作为公司高管的CFO未尽勤勉义务,还应对公司债权人承担相应责任。

违反高管的忠实义务和勤勉义务,CFO不但承担损害赔偿责任的民事风险,而且可能承担刑事责任。我国刑法对涉及与CFO职业性相关的刑事责任的罪名有:虚报注册资本罪,虚假出资、抽逃出资罪,欺诈发行股票债券罪,隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿财务会计报告罪,妨碍清算罪,逃税罪。对上市公司而言,CFO涉及的罪名还有违规披露、不披露重要信息罪,背信损害上市公司利益罪,内幕交易、泄露内幕信息罪等。

上市公司CFO因上述罪名而入狱的案例不胜枚举。2005年4月5日,恒立实业(000622)CFO刘帮智因涉嫌挪用资金于被岳阳市公安机关予以刑事拘留。因旧公司法和刑法均未设定挪用公司资金罪,最终,刘帮智因虚报发票贪污4万元被判刑期3年,缓期3年执行。2005年底明星电力(600101)CFO赵丽萍因挪用资金、职务侵占、合同诈骗案而入狱。2013年2月,云投生态(002200,原绿大地)CFO蒋凯西因欺诈发行股票罪、伪造金融票证罪、故意销毁会计凭证罪,被判处6年有期徒刑。

构建授权防火墙

如前文所述,CFO的二类角色存在着潜在的冲突,这种冲突是其法律风险的根源所在。外部治理环境的改善并不是财务总监所能控制的,但内部治理环境的优化却是财务总监可以争取到的。具体来说,完整健全的财务制度可以抵御许多职业风险,是CFO的一道有效防火墙。

财务制度中非常重要的一个方面是授权制度,作为仅次于总经理的执行层重要人物,CFO的安全受其影响很大,一个良好的授权制度是CFO拒绝总经理违法行为的杀手锏。为此,CFO应要求董事会给CFO和总经理出具明确的书面授权,即哪些事情是CFO可以做的,哪些是CFO可以拒绝的。一旦CFO拒绝总经理的不合理的要求而受到解雇,这些资料可以成为其控制风险的关键性证据,从而可以极大地维护其合法权益。

CFO绝不可以为了保全自己的职位或者希望得到什么不该得到的利益,而将法律与职业道德束之高阁。

作者系上海大邦律师事务所合伙人

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